【主要案情】被告人刘卫生、何丽君、彭春艳三人事先商议一起去骗钱。2010年3月30日，被告人一伙租周千秋的面的车（湘D63033）到祁东县步云桥镇志冲村集市，在车上约定由被告人刘卫生冒充医生帮人看病，被告人彭春艳冒充问医的人，被告人何丽君当“说客”。到达集市后被告人何丽君、彭春艳找定宁桂香为作案目标，假称要宁桂香带她们去找一位老医生，拉宁桂香一起坐上周千秋的面的车，朝被告人刘卫生事先在等候的地方驶去，被告人彭春艳称这是老医生的儿子“陈老师”，并要求“陈老师”帮她自己“看病”。宁桂香信以为真，也要求“陈老师”“看病”，于是，被告人刘卫生假装帮宁桂香看病和算卦，称宁桂香家有“白虎”，要宁桂香把家里的钱拿来画符消灾，画好符后就把钱退回。宁桂香深信不疑，立即从家里拿了9000元现金和2个银元及一些铜钱交给被告人刘卫生，被告人刘卫生就把钱物用黑色塑胶袋包好，将一张黄纸（说是符）放在钱中间，说可以辟邪驱逐白虎。期间，被告人刘卫生趁宁桂香不注意，用事先准备的另一个黑色塑胶袋（中间是肥皂）调换了钱包，并叮嘱宁桂香下车后不要回头，并不能跟任何人说起，也不能拆开黑塑胶袋，否则，符就不灵了。被告人刘卫生、何丽君、彭春艳三人得手后平分赃款。2010年4月3日，三被告人在祁东县步云桥镇志冲村被公安机关抓获，退还了全部赃款。

　 【争执焦点】被告人刘卫生等三人的行为究竟是构成诈骗罪还是盗窃罪？在本案的侦查起诉和审判过程中存在着两种不同的观点，一种意见认为被告人刘卫生等三人是采取欺骗手段骗取被害人的钱财的，其行为应以诈骗罪追究刑事责任，持该种观点的主要是侦查机关和检察机关的批捕部门；另一种意见认为本案被告人在作案过程中虽有欺诈性行为，但其实施关键的调包行为是秘密进行的，故应当以盗窃罪追究三被告人的刑事责任，持该种观点的主要是检察机关的起诉部门和审判机关。

　 【笔者分析】笔者认为本案无论是以盗窃罪还是诈骗罪追究三被告人的刑事责任都不影响对各被告人的量刑。但在定性上，还是应当定诈骗罪为宜。其理由是，从被告人的主观犯意看，三被告人事前商议都是以骗的方式获取被害人的钱物，即主观上有诈骗的故意；从客观上看，三被告人首先就是以欺骗的方式将被害人的钱财从家中骗出并交到自己手中“施法”的。被告人在所谓“施法”的过程中实际上与被害人共同控制着该特定的钱财，尽管被告人在过程之中趁被害人不备暗中调包，但被告人一伙还是继续采取欺骗手段让被害人相信自己拿来的钱物还在被调包后的塑胶袋内，直至被害人拿着被告人调包后且经被告人“施法”的塑胶包离开，被告人一伙才取得财物。被告人一伙最终得到该钱财，自始至终都是被害人处于被欺骗的状况下进行的。故从主客观相一致的原则分析，三被告人的行为构成了诈骗罪，而不是盗窃罪。