【案情简介】被告彭某辉于2010年5月3日向原告刘某出具欠条借款32600元，被告彭某辉之父彭某民向原告出具了一份担保还款承诺书，承诺彭某辉如在一年之内无能力还清所借原告之款，其愿意替彭某辉偿还该借款。此后，被告彭某民偿还借款2000元给原告。同年10月8日，被告彭某民在没有收回彭某辉出具给原告欠条的情况下又以自己的名义向原告出具了一张30600元的欠条，欠条的内容为：“今欠刘某叁万零陆佰整，我愿为彭某辉在二0一0年十月十八日先还伍千元整，以后每月还壹仟元，在二0一一年一月三十号前钱全部还清”。被告彭某民向原告刘某出具欠条后又于同年10月17日向原告偿还了4600元。尚欠26000元，后经原告多次催收，二被告未再还款，原告遂向法院提起诉讼。

　　【分歧意见】对于本案由谁来承担还款责任，债务是否转移存在两种不同意见：

　　第一种意见认为：被告彭某辉与原告的债权债务关系依法成立，被告彭某民自愿为该笔借款作保证担保，二被告在此时间界限内对此债务承担连带清偿责任。后经原告催收，被告彭某民向原告重新出具了一张30600元的欠条，说明被告彭某民自愿承担原债务人彭某辉的债务，被告彭某民也由原债务的保证人转变为转移后债务的债务人，故债务转移依法成立并生效，原借款及保证合同归于消灭。现原告再诉称被告彭某辉偿还下欠借款并承担逾期利息的主张，于法无据，依法应予驳回。

　　第二种意见认为： 本案的债务关系未发生实际意义上的转移，原告彭某辉应当承担债务的清偿责任，而被告彭某民作为担保人承担连带责任。 其理由有二：一、本案是一起民间借贷案件，民间借贷在民法理论上属于实践合同，而不是诺成合同。被告彭某民虽然向原告出具了还款的欠条，但是原告并未将借款交付给彭某民，他不是实际意义上的借款人，实际上的借款人是彭某辉。因此出具欠条的行为不是民间借贷关系成立的要件，而是实际交付出借的借款为必要要件。因此被告彭某民为履行担保义务而为的行为，而并非实际意义上的民间借贷关系中的借款人。　二、本案债务人彭某辉与担保人彭某民没有签订以债务转移为目的的债务承担合同。债务承担合同为不要式合同，无论书面或者口头形式均无不可，但双方当事人的意思表示须为明示。在债务转移中，第三人成为债务人，直接向债权人即原告负担债务，而原债务人则脱离债的关系。本案中，债务人彭某辉与担保人彭某民并未签订债务承担合同，因此本案的债务并未发生转移。 担保人彭某民出具欠条的行为应认定为履行担保义务而为的行为。因此，本案的彭某民以担保人的身份出具欠条的行为，不发生债务转移的法律后果。

　　【案件评析】

笔者赞成第一种意见。理由如下：

　　一、本案系合同义务的转移，并非是两个民间借贷合同。民间借贷合同是实践合同，合同的成立是原告交付金钱给被告彭某辉时成立。而后面被告彭某民自愿代其子彭某辉还款并向原告出具欠条的行为和原告接受欠条并接受他还款的行为，可认定为债务承担合同的成立，并非是新民间借贷合同的成立。因此它只是原债务合同义务的转移，并非是一个新合同的成立。

　　二、本案系合同义务转移中的免责的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。它分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式。本案属于第三人与债权人订立债务承担合同。法律上无担保人不能成为第三人的禁止性规定，因此，本案中的担保人彭某民可以成为相对于原债务关系债权人债务人之外的第三人。第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担债务。第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为，不以特定方式为必要。只要当事人就债务承担达成合意，即可发生债务承担的效力。在第三人与债权人订立债务承担合同，由第三人承担债务时，可证明债权人已经同意由该第三人履行债务，债务承担合同即应有效。而原债务人因此免除债务，对其并无不利，所以一般不会予以反对。即使反对 ，因第三人自愿代其履行，债权人也愿意接受，自无使债务承担合同归于无效的必要。本案中彭某民出具欠条并按欠条还款的行为可以认定为愿意承担其子彭某辉的30600元的债务，其身份也由原来担保人的转变为债务承担者。因原告债权人彭辉接受欠条并接受被告彭某民的按欠条履行还款义务给付的4600元，可以推定被告彭某民与原告刘某达成合意，债务承担合同即成立，因此本案债务转移成立。

　　三、本案具备了免责的债务承担合同的必要条件。债务承担合同成立后，须具备以下要件才能发生债务承担的效力，产生债务承担的法律效果：1、须有有效的债务存在，本案的彭某辉与原告民间借贷的债务关系明确；2、被移转的债务应具有可移转性。性质上不可移转的债务、当事人特别约定不得移转的债务、强制性法律规范规定不得转让的债务这三种债务不能移转，本案明显不属于这三种债务，因此是可以移转的；3、须有以债务承担为内容的合同。债务承担合同为不要式合同，无论书面或者口头形式均无不可，但双方当事人的意思表示须为明示。本案中被告彭某民出具欠条的行为和原告刘某接受还款的行为均为明示。所以具备了免责的债务承担合同的必要条件。