我国关于探望权制度的规定始于2001年,其建立十多年来,囿于其自身的特殊性及制度设置本身的瑕疵,使得该制度在实践中陷入困境。
一、探望权制度在实践中存在的主要问题
(一)享有探望权的一方怠于行使探望权或滥用探望权。具体表现主要有:1、在离婚时及离婚后不主张探望权,使探望权处于一种不确定状态;2、在离婚时主张了探望权,但在离婚后不行使探望权或不完全行使探望权,使探望权制度的作用不能得到发挥;3、享有探望权一方不按协议或相关法律文书行使探望权,而是不分时间、场合、方式地行使探望权,给对方及未成年人的生活造成影响。
(二)与未成年子女共同生活的一方阻碍另一方行使探望权。具体表现主要有:1、干扰对方行使探望权,给对方行使探望权设置重重障碍,使得对方难以行使探望权或无法行使探望权;2、对未成年子女施加心理压力,使未成年子女对于探望行为从心理上产生抗拒;3、挑拨未成年子女与对方的关系,使未成年子女拒绝对方探望。
二、完善探望权制度的立法建议
(一)明确探望权的义务性。虽然探望权的立法宗旨很明确,旨在保障未成年人的身心健康而非保障不直接抚养子女一方的情感需求,但是在制度设置上,立法却强调探望权的权利属性,忽略了其义务属性。探望权是一种义务性的权利。从探望权的字面意思理解,探望权是一种权利,当事人有行使与不行使的自由,这种对探望权性质的错误认识导致现实中滥用探望权或是怠于行使探望权的现象层出不穷。形成父母子女关系后,探望权并不必然存在,其因父母离婚而产生,与父母的监护权并存,属监护权的延伸。父母对子女的监护权既体现为抚养、教育、保护等方面的权利,又体现为这些方面的义务,且不因父母离婚而消灭。因此,探望权与监护权一样,其既有权利的内容,又有义务的内容,是一种权利与义务的复合体:从权利角度看,享有探望权一方为满足其情感需求而正当行使权利受法律保护;从义务角度看,为保障未成年人身心健康成长,享有探望权一方应积极、全面地履行这项义务,不得放弃及随意变更。因此,从探望权制度设置的宗旨来看,探望权应是一项义务为主权利为辅的复合性权利。
(二)增设未成年子女作为探望权的主体。根据我国法律规定,行使探望权的主体仅为未与未成年子女共同生活的父母一方。一般地,未成年人相对于未与其共同生活的父母一方来讲,其心灵更脆弱,原有家庭的破裂对其伤害往往更大,其在情感方面的需求更强烈。设置未成年人作为探望权的主体,可以减少未成年人被遗弃感,同时,可以促使未成子女共同生活一方积极行使探望权。当然,这种设置可能与探望权的名称不符,但一项制度的确立应与其宗旨相符而非名称,我们可以参照台湾地区关于探望权的规定,将探望权修为“全面交往权”,以体现其内容的互动性。
(三)赋予与未成年子女共同生活一方催告权或诉权。根据我国现行法律的规定,与未成年子女共同生活一方负担着协助另一方行使探望权义务,仅在对方行使探望权不利于子女身心健康时享有请求法院中止对方的探望权的权利。对于享有探望权一方怠于行使探望权的情形,与未成年子女共同生活一方无权要求对方进行探望也无权向法院提起诉讼要求其进行探望。这是一种权利与义务不对等的制度设置,违背了民法平等主体之间权利义务对等原则,同时也不利于该制度宗旨的实现。既然一方承担了协助对方行使权利的义务,那么其也应享有催告对方积极行使探望权的权利及在对方不行使探望权时向法院起诉的权利。
(四)改变现行执行制裁机制,增加对享有探望权一方拒不执行有关探望权判决与裁定的法律制裁。根据《婚姻法》司法解释(一)第32条的规定,对拒不执行有关探望权的判决和裁定的,被制裁的主体为负有协助义务一方,对享有探望权一方的探望行为不能强制执行且无制裁措施。在此,司法解释对《婚姻法》第48条作了缩小解释,突出了探望权的权利色彩而忽略了其义务属性。实践中,由于种种原因,享有探望权一方滥用探望权以及怠于行使探望权的现象并不少见。增加对享有探望权一方拒不执行有关探望权的判决与裁定的法律制裁,有利于督促其正当行使探望权,防止其怠于行使探望权或滥用探望权。
(五)将严重阻碍探望权行使作为变更直接抚养权的法定理由。实践中,由于直接抚养子女一方没有认识到另一方行使探望权对于未成年子女成长的价值与意义,往往采用各种方式阻碍对方行使探望权,对子女身心健康产生不利影响。直接抚养子女一方所实施的严重阻碍探望权行使的行为,如藏匿未成年子女、从中挑唆未成年子女与另一方的关系、给未成年子女施加心理压力、向未成年子女灌输仇恨情绪等,将未成年子女置于一种不稳定、压抑、仇恨的生活氛围,对未成年子女的情绪、个性行为、品德甚至才能和成就产生不利影响。将严重阻碍探望权行使作为变更直接抚养权的法定理由,可以起到约束直接抚养方的行为的效果,促使其积极履行协助义务。
(六)对侵害探望权适用精神损害赔偿制度。探望权属于身份权,属民事权利的一种,有权利就必然有救济,侵害民事权益就应当承担相应的民事责任。根据《侵权责任法》第二十二条的规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。该法第二条规定,民事权益包括监护权等人身权益。探望权属监护权的延伸,其作一种身份权,当其受到严重侵害时,对探望权享有一方必然会造成严重的精神损害,赋予其精神损害赔偿请求权,可以弥补其心理受到的创伤,对侵权人来说,也是一种警戒,有利于保障探望权的行使。